STJ garante ISS fixo para médicos e outros profissionais
Decisão da corte garante regime diferenciado para sociedades limitadas
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O Superior Tribunal de Justiça finalizou neste mês um importante julgamento que impactará na forma como os Municípios cobram impostos de profissionais liberais.
A questão envolve o regime de cobrança do ISS quando estes profissionais fazem parte de uma sociedade. De acordo com o Decreto-Lei 406/1968, se os serviços forem prestados em nome da sociedade, o imposto é cobrado por uma alíquota fixa, relativa a cada profissional habilitado e não sobre o valor dos serviços prestados. É o caso, por exemplo, de clínicas médicas, clínicas odontológicas, escritórios de arquitetura, engenharia e advocacia.
Quando profissionais liberais resolvem se unir e constituir uma sociedade, o Código Civil lhes dá duas opções de modelo societário: a sociedade simples, conhecida na prática como sociedade uniprofissional (antiga sociedade civil), e a sociedade limitada.
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Muitos optam pelo segundo modelo porque na sociedade limitada (Ltda) o patrimônio pessoal dos sócios, em regra, não é atingido para garantir o pagamento de dívidas da sociedade, o que não ocorre na primeira opção.
Esta escolha não retira a natureza de uma sociedade em que os sócios atuam de forma pessoal. Imaginem uma sociedade entre médicos. Cada um ali tem seus pacientes, sua responsabilidade técnica e a remuneração pelo seu serviço.
Acontece que o fisco de vários municípios vem penalizando tais sociedades por entenderem que o enquadramento no regime de alíquota fixa do ISS é indevido porque, ao se organizarem como limitadas, tornam-se empresas e a base desse imposto deve seguir a norma geral de cobrança, que prevê uma alíquota (2% a 5%) sobre o valor do serviço prestado.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já vem há algum tempo julgando recursos sobre essa questão e, na maioria das decisões, o entendimento é de que a adoção da forma societária limitada não é elemento suficiente para determinar o desenquadramento de uma sociedade uniprofissional do regime tributário diferenciado do ISS.
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Tivemos agora a criação de uma tese vinculante neste sentido (Tema 1323). Ficou definido pela Corte que estas sociedades podem se organizar e se registrar como limitadas e, ainda assim, o recolhimento do ISS seguirá o regime diferenciado. Entretanto foram estipuladas algumas condicionantes: a prestação dos serviços deve ser feita de forma pessoal pelos sócios, que também devem assumir a responsabilidade técnica e individual, e a pessoa jurídica não pode ter uma estrutura empresarial que descaracterize o caráter personalíssimo da atividade.
Este último ponto deve ser, a partir de agora, o foco de discussão entre contribuintes e fisco. Como definir se uma estrutura empresarial se sobrepõe à atuação pessoal de profissionais
liberais?
Alguns parâmetros podem ser retirados dos dois casos que o STJ analisou para aprovar essa tese. No primeiro, o Tribunal considerou que uma sociedade limitada que prestava serviços de arquitetura não tinha caráter empresarial, pois as atividades eram exercidas somente por um arquiteto que era seu único sócio.
Ao tratar deste caso o ministro relator ainda apontou alguns elementos que podem indicar uma estrutura empresarial, que não estavam presentes no contexto da atuação do arquiteto: a existência de pessoas jurídicas como sócias, a prestação de serviços diferentes daqueles para os quais os sócios são habilitados, a presença de sócios que só entram na sociedade como investidores, ou que só cuidam da parte administrativa.
No outro caso, o relator entendeu que uma clínica odontológica não poderia valer-se do regime diferenciado do ISS porque sua estrutura empresarial ficou demonstrada. Havia nela órgão de administração e a presença de outros profissionais como médicos e biomédicos, além de filiais.
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Existia ali, portanto, a prestação dos serviços com característica mercantil e uma organização dos fatores de produção (capital e trabalho) para exploração econômica da atividade no segmento médico-odontológico.
Esse é o ponto, mas, teremos, ao que tudo indica, situações limítrofes que poderão ser levadas ao judiciário para uma solução. Certo é que o STJ, ao tratar de uma questão tributária, faz também uma análise prática da diferença entre sociedades simples e sociedades empresariais, tema que geralmente atormenta os alunos de direito empresarial.
*O autor desta coluna é Advogado, Professor Universitário, Especialista e Mestre em Direito Empresarial. É sócio do Escritório Ribeiro Rodrigues Advocacia
As opiniões expressas neste texto são de responsabilidade exclusiva do(a) autor(a) e não refletem, necessariamente, o posicionamento e a visão do Estado de Minas sobre o tema.
